Posso concentrar empregados em empresa do Simples Nacional para prestar serviços a outras empresas do mesmo grupo?
O Simples Nacional é um regime tributário simplificado que agrupa diversos tributos em um único documento de arrecadação mensal (DAS), sendo que um dos tributos abrangidos por este regime é o INSS Patronal.
O fato de o INSS Patronal já estar abrangido pelo regime do Simples Nacional é um dos principais fatores que contribuem para uma carga tributária mais favorável se comparada com os outros regimes tributários (Lucro Real e Lucro Presumido). Em suma, uma empresa do Simples Nacional normalmente deixa de recolher aproximadamente 26,8% sobre a folha de salários e passa a recolher simplesmente o DAS, que representa um percentual sobre o faturamento.
Isso tem levado diversas empresas a realizarem um “planejamento tributário” que consiste em operar com mais de uma empresa, sendo uma optante pelo Simples Nacional (que concentra praticamente toda a folha de salários) e outras empresas optantes pelo Lucro Presumido ou Lucro Real (que concentram boa parte do faturamento perante os clientes finais).
Esse tipo de “planejamento tributário” tem sido considerado pelo CARF como sendo abusivo, como ilustra o caso descrito a seguir:
- Em um processo, a fiscalização constatou que a empresa “Y”, que atua no ramo da indústria, comércio, exportação e importação e não optante do Simples Nacional, utilizava as empresas “X” e “Z”, ambas optantes pelo Simples Nacional com a finalidade de contratar empregados para, com isso, reduzir os encargos previdenciários;
O fisco constatou que as três empresas funcionavam no mesmo prédio, constituído de dois estabelecimentos interligados e construídos no mesmo terreno, com trânsito livre entre eles;
- A entrada para as três empresas era a mesma;
Os funcionários eram todos registrados nas empresas “X” e “Z”, por outro lado a “Y” não tinha nenhum empregado registrado no seu nome;
Todos os empregados trabalhavam na mesma linha de produção e todos usavam uniformes da empresa “Y”;
O pagamento do aluguel das empresas optantes do SIMPLES era feito pela empresa “Y”.
O CARF, ao julgar a questão, decidiu que houve simulação, com a utilização de interpostas pessoas jurídicas optantes pelo Simples Nacional para concentrar os empregados que eram utilizados no processo produtivo de outra empresa não optante pelo regime especial.
Eis a ementa do julgado:
“SIMULAÇÃO. FORMA DE EVADIR-SE DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS. INTERPOSTAS PESSOAS. SIMPLES
A simulação não é aceita como forma de planejamento tributário com vistas a reduzir a carga tributária da empresa. Manobra considerada ilegal.
A utilização de interpostas pessoas enquadradas no SIMPLES para contratação de mão de obra e colocação à disposição de uma outra pessoa jurídica, à fim de não recolher a quota patronal das contribuições previdenciárias, quando comprovado que o único fim desta empresa é desvincular o empregador para com uma empresa, há de ser reconhecida a nulidade do negócio por abuso de direito e simulação.” (CARF Processo nº 13855.001761/2009-16, Data da Sessão 03/12/2014, Acórdão nº 2403-002.856)
Listamos a seguir outras decisões relacionadas a este tema:
“A simulação configura-se através de inúmeras e sólidas evidências, quando as circunstâncias indicam a existência de duas ou mais empresas com regimes tributários diferentes, perseguindo a mesma atividade econômica, com a coexistência de sócios ou administradores em comum e com a utilização dos mesmos empregados, implicando confusão patrimonial e uma gestão empresarial atípica.” (Acórdão nº 12-67825, de 20/08/2014, da 10º Turma da DRJ/RJ1)
“A fiscalização deve rejeitar o planejamento tributário que se revela simulado e fraudulento, cabendo a requalificação dos atos e fatos ocorridos com base em sua substância para a aplicação do dispositivo legal pertinente.
O fracionamento das atividades empresariais mediante a utilização de mão-de-obra existente em empresa interposta, para usufruir artificial e indevidamente dos benefícios do regime de tributação do Simples, viola a legislação tributária, sendo possível a desconsideração daquela prestação de serviços formalmente constituída.
” (Acórdão nº 14-50342, de 19/05/2014, da 16ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto – DRJ/RPO)
“ATO NEGOCIAL – ABUSO DE FORMA –
A ação do contribuinte de procurar reduzir a carga tributária, por meio de procedimentos lícitos, legítimos e admitidos por lei revela o planejamento tributário. Porém, tendo o Fisco demonstrado à evidência o abuso de forma, bem como a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, cabível a desqualificação do negócio jurídico original, exclusivamente para efeitos fiscais, requalificando-o segundo a descrição normativo-tributária pertinente à situação que foi encoberta pelo desnaturamento da função objetiva do ato. ” (Ac. 1º CC nº 101-95.552 – DOU de 16.5.2007)
Por outro lado, é licito o planejamento tributário que consiste em segregar atividades entre empresas do mesmo grupo econômico (ainda que em regimes tributários distintos) quando ficar evidenciado o propósito negocial dessa estrutura, conforme os julgados a seguir:
“Não se configura simulação absoluta se a pessoa jurídica criada para exercer a atividade de revendedor atacadista efetivamente existe e exerce tal atividade, praticando atos válidos e eficazes que evidenciam a intenção negocial de atuar na fase de revenda dos produtos.
A alteração na estrutura de um grupo econômico, separando em duas pessoas jurídicas diferentes as diferentes atividades de industrialização e de distribuição, não configura conduta abusiva nem a dissimulação prevista no art. 116, p.u. do CTN, nem autoriza o tratamento conjunto das duas empresas como se fosse uma só, a pretexto de configuração de unidade econômica, não se aplicando ao caso o art. 126, III, do CTN.
Recurso voluntário provido. Recurso de ofício prejudicado.” (Acórdão nº 3403-002.519, Processo: 19515.001905/2004-67, Data de Publicação: 20/03/2014, da 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária do CARF).
“SIMULAÇÃO – INEXISTÊNCIA.
Simular é o ato de fingir, mascarar, esconder a realidade, camuflar o objetivo de um negócio jurídico valendo-se de outro, eis que o objetivo intentado seria alcançado por negócio diverso, daí o motivo de o artigo 167 do Código Civil dispor que o negócio jurídico simulado será nulo. Não é simulação o desmembramento das atividades por empresas do mesmo grupo econômico, objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. Recurso de Ofício Negado” (Processo 19515.722111/201241, Data da Sessão: 17/03/2016, Acórdão 3302003.138)