Maria Lucia Benhame sexta-feira, 22 de março de 2019
Editada MP 873 a discussão sobre a legitimidade da autorização assemblear, vale dizer coletiva e não individual, para o pagamento de contribuições sindicais ganha um novo desenho, e várias entidades se manifestaram contra, bem como algumas ações para declaração de sua inconstitucionalidade foram impetradas.
Este artigo fará uma breve análise do assunto.
A MP altera essencialmente a forma de recolhimento de contribuições sindicais, retirando das empresas a obrigação do desconto exigindo cobrança via boleto bancário, e ainda delimita que a autorização de desconto é realmente individual.
A MP altera importantes artigos da CLT, e cria o artigo 579-A que estabelece:
Art. 579-A. Podem ser exigidas somente dos filiados ao sindicato: (Incluído pela Medida Provisória nº 873, de 2019)
I – a contribuição confederativa de que trata o inciso IV do caput do art. 8º da Constituição; (Incluído pela Medida Provisória 873, de 2019)
II – a mensalidade sindical; e (Incluído pela Medida Provisória 873, de 2019)
III – as demais contribuições sindicais, incluídas aquelas instituídas pelo estatuto do sindicato ou por negociação coletiva. (Incluído pela Medida Provisória 873, de 2019)
As reações a MP 873 e, mesmo as decisões e manifestações sobre o tema anteriores a ela, demonstram claramente um forte movimento em prol de entidades sindicais, não para vê-las legítimas e como tais fortalecidas, mas para meramente vê-las abastecidas de dinheiro.
A MP 873 visa coibir tal movimento, e as manifestações contrárias, mantê-lo a qualquer custo.
A alteração anterior da CLT foi clara ao exigir a autorização prévia do trabalhador, inclusive para qualquer contribuição fixada por instrumento coletivo, que não pode ser cobrada sem autorização, e não oposição do trabalhador.
Diz o artigo 611-B, inciso XXVI:
XXVI – liberdade de associação profissional ou sindical do trabalhador, inclusive o direito de não sofrer, sem sua expressa e prévia anuência, qualquer cobrança ou desconto salarial estabelecidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho
Analisando-se a regra em questão com as normas da hermenêutica jurídica, salvo enorme e cerebrina ginástica mental, não há como querer dissociar o pagamento de contribuição da liberdade sindical associativa. Com efeito, o direito de não sofrer sem sua prévia e expressa anuência um desconto salarial é um dos elementos da liberdade sindical, e a lei traz a palavra “inclusive”.
Ora, a lei não possui palavras inúteis, e sendo assim, o vocábulo “inclusive” não está ali a toa, mas sim para inserir a liberdade de autorizar ou não um pagamento como um dos elementos do todo que é a liberdade sindical.
Ensina o dicionário Michaelis:
inclusive
in·clu·si·ve
1 De modo inclusivo; com inclusão: As aulas vão até o dia 30, inclusive. –
2 Até, até mesmo: “A solução agradou, aparentemente, a todos, inclusive a mim” (CA).
Assim, com a substituição gramatical contida no dicionário podemos entender a lei como:
XXVI – liberdade de associação profissional ou sindical do trabalhador, até mesmo o direito de não sofrer, sem sua expressa e prévia anuência, qualquer cobrança ou desconto salarial estabelecidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
Mas não é só, a lei não traz palavra inúteis e não traz expressões erradas. Assim, se a lei se refere ao “trabalhador” no singular é porque o direito é exercido individualmente, e não coletivamente. Interpretação reforçada em vista da autorização de desconto ser parte inserida na liberdade sindical, que é exercida individualmente.
É o que prevê o artigo 8º da CF/88:
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
V – ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;
Ninguém – pronome indefinido singular.
Não se cogita que uma assembleia defina que todos os integrantes da categoria devam ser sócios da entidade sindical…. Mas é esse o raciocínio que as interpretações extensivas estão fazendo, ou seja, obrigando todos a serem sócios, ou, ao serem compulsoriamente atingidos por decisões tomadas por terceiros que atingiriam somente sócios.
Assim, os estatutos das entidades sindicais são direito a voto nas assembleias ordinárias e extraordinárias aos sócios, como vemos de alguns exemplos:
SINDIPD – estatuto sob registro 119996 – no 6º Registro Civil de Pessoas Jurídicas de São Paulo, artigo 5º
Artigo 5 São direitos dos associados
I Votar e ser votado em eleições de representação do SINDPD na forma do regimento em vigor para esse fim;
II Participar das Assembleias Gerais e de outros eventos, de acordo com o presente Estatuto;
Comerciários de São Paulo – estatuto publicado no site: http://www.comerciarios.org.br/Estatuto
CAPITULO III – DOS DIREITOS E DEVERES DOS ASSOCIADOS:
Artigo 8º – São Direitos dos sócios Fundadores e Contribuintes: A – participar das Assembleias, votar e ser votado
Metalúrgicos de São Paulo: registro sob nº 389899 no 1º Registro Civil de Pessoas Jurídicas de São Paulo, artigo 6º
Art. 06 – São direitos dos associados efetivos:
a – Participar das Assembleias Gerais, votar e ser votado, de acordo com o presente Estatuto
Sindicato dos bancários: site : http://spbancarios.com.br/estatuto#T1C2
Artigo 6 – São Direitos dos Associados:
a) Utilizar as dependências do Sindicato para atividades compreendidas neste Estatuto;
b) Votar e ser votado em eleições de representações do Sindicato, respeitadas as determinações deste Estatuto;
c) Gozar dos benefícios e assistência proporcionados pelo Sindicato;
d) Excepcionalmente, convocar Assembleia Geral;
e) Participar, com direito a voz e voto das Assembleias Gerais.
Em todos os estatutos há regras para admissão do associado dentre os trabalhadores da categoria.
Bancários: Artigo 5 – A todo indivíduo que, por atividade profissional e vínculo empregatício, ainda que contratado por interposta pessoa integre a categoria profissional dos empregados em estabelecimentos de crédito, é garantido o direito de ser admitido no sindicato
SINDPD: artigo 4º
Artigo 4º Todos os integrantes da categoria profissional, assim considerados aqueles discriminados no artigo 1º deste Estatuto, têm direito de se associar ao Sindicato;
METALÚRGICOS SP: artigo 4º
Art. 04 – A todo indivíduo que, satisfazendo as exigências estatutárias, assiste o direito de associar-se ao Sindicato como:
§ º Associados efetivos, são aqueles que trabalhem ou prestem serviço em qualquer função, atividade ou terceirizados, na forma deste Estatuto dentro das empresas citadas no Art. 1º ou que nessa condição passaram a receber o benefício da aposentadoria.
Assim, tais documentos, citados por mera exemplificação, provam que membros da categoria profissional não são associados automáticos aos sindicatos, e que somente os associados têm voto nas assembleias.
E como alguém que não tem direito a voto pode ser obrigado a cumprir uma obrigação sobre a qual sequer direito de discussão e voto teve direito? E dizer, que ele deve se associar para tanto, é justamente obrigar uma filiação, e ferir a liberdade de associação sindical.
Ora, admitir-se que uma assembleia, na cerebrina hipótese de se desvirtuar a autorização individual, pudesse autorizar coletivamente os descontos previstos em lei, e que tal obrigação atingisse os não associados sem direito a voto, seria desrespeitar o ato jurídico, seria desrespeitar a legislação civil em seu artigo 104 do Código Civil.
Com efeito, ao não ser associado, o trabalhador não é parte naquele negócio jurídico. Guardadas as devidas proporções seria como dois indivíduos firmando um compromisso para um terceiro, estranho ao negócio, pagar.
O fato do trabalhador ser membro de uma categoria não o filia ao sindicato automaticamente como se viu claramente com as regras e normas acima.
Dessa forma, a autorização de desconto não pode ser coletiva. E, na realidade, nunca pode haver desconto em folha de contribuição sindical sem prévia e expressa autorização do empregado, desde, no mínimo, 1969, como se vê da antiga redação do artigo 545 da CLT:
Art. 545 – Os empregadores ficam obrigados a descontar na folha de pagamento dos seus empregados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuições devidas ao Sindicato, quando por este notificado, salvo quanto à contribuição sindical, cujo desconto independe dessas formalidades. (Redação anterior, dada pelo Decreto-lei nº 925, de 10.10.1969)
Ou seja, desde 1969 qualquer contribuição aos sindicatos, que não a antiga contribuição obrigatória, dependia de autorização dos empregados.
Pode-se argumentar que o direito a oposição supriria a autorização, no entanto são institutos jurídicos diferentes, que se utilizam do silêncio como manifestação de vontade, mas com consequências diametralmente opostas. Na oposição, o silêncio autoriza. Na autorização, o silêncio opõe.
Com base nisso, analisando as regras da MP 873 que estabelece e reforça, grosso modo a:
– contribuição somente com autorização individual e expressa;
– contribuição sindical prevista em lei atingindo todos os membros da categoria, mediante autorização
– contribuições cridas por decisão interna corporis em assembleias sindicais abrangendo quem faz parte da entidade e tem dirito a voto nessas decisões;
– pagamento pelo trabalhador diretamente ao sindicato sem ingerência estatal nem empresarial.
Onde a ingerência e a inconstitucionalidade? Há, sim, preservação jurídica da liberdade sindical, liberdade a quem interessa – o representado por tais entidades.
É preciso entender que a liberdade sindical tem como seu primeiro destinatário o representado, não a entidade em si, ela só é e deve ser, reflexo da vontade do representandos, ela deve ser uma emanação coletiva da vontade de seus associados, ela não é estranha terceira, afastada deles quando o sistema sindical é livre.
Mas não é o que temos no Brasil, mas as manifestações que surgiram partem do pressuposto que tal liberdade existisse.
A manifestação da OAB/SP indica em um trecho ao analisar a MP: “Com relação ao mérito, a MP 873/19 atenta contra os princípios constitucionais da liberdade e autonomia sindical, esvaziando a densidade dos preceitos constitucionais que garantem a autonomia e a liberdade sindical, ao proibir ao Estado sua intervenção e interferência (incisos I, III e IV do art. 8º e inciso VI do art. 37 da Constituição Federal) na forma de organização e administração ..”
E mais abaixo cita o inciso IV do artigo 8º da CF: ” IV – a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei”. (grifo original)
Diz ainda: Cumpre mencionar que, igualmente, do ponto de vista individual do próprio trabalhador, estaria sendo interditada, sem nenhuma justificação plausível, a sua manifestação de vontade e de iniciativa, ou seja, a sua autonomia da vontade e liberdade de contratar, garantida pelo inciso IV do art. 1º da CF: “os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. (grifo nosso)
E por fim, encontramos: Independentemente da própria inconstitucionalidade que envolve o conceito e a possibilidade prevista pela lei 13.467/17, do negociado prevalecer sobre o legislado numa relação que envolve subordinação, que por conta dessa condição especial é que se justifica a prevalência do legislado -, o fato é que a MP 873/19 estabelece que o legislado prevalece sobre o negociado, justamente, numa relação entre sindicato e trabalhador que não envolve a subordinação.
Muito bem, algumas assertivas são verdadeiras para sistemas com plena liberdade sindical. O Estado não pode intervir no movimento sindical. Ocorre que o sindicalismo brasileiro é uma estrutura dependente do Estado. E assim quis permanecer, reforçando sua manifestação nesse sentido, quando da constituinte que desaguou na CF/88 que aí temos.
No Brasil não temos plena liberdade sindical. O trabalhador e o empresário não escolhem a que sindicatos se enquadram.
Os não filiados não votam em assembleias ordinárias sindicais.
Onde então a legitimidade de tais órgãos para fixar obrigações a estranhos à relação de associação?
A entidade sindical será mantida pela contribuição da categoria prevista no artigo 578 da CLT, que é devida por todos que autorizarem seu pagamento. Os sócios, ditos filiados, aos sindicatos manterão as entidades com outros financiamentos que definirem e aprovarem.
Há, ainda, manifestação do Ministério Público do Trabalho que é a que mais demonstra alteração de seu entendimento jurídico anterior em 180 graus.
Com efeito, em reportagem antiga encontramos a seguinte declaração do MPT: (grifos nossos)
Contribuição assistencial
“Os descontos salariais acabam comprometendo direitos humanos fundamentais, como o direito à vida, à saúde, ao lazer, à moradia, ao alimento etc. dos trabalhadores lesados e de suas famílias”, afirmou a procuradora do Trabalho Rosemary Fernandes Moreira, representante do MPT na ação. Ela ressaltou que a situação é ainda mais grave “quando se trata de descontos ilegais e não autorizados”.
A contribuição assistencial ou negocial está prevista na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e tem como objetivo o custeio das atividades assistenciais do sindicato (como negociações trabalhistas com as empresas). É definida em assembleia geral, sendo normalmente prevista na norma coletiva. Assim com a chamada contribuição confederativa, só pode ser descontada de trabalhadores que, por livre e espontânea vontade, filiaram-se ao sindicato de sua categoria.
Agora não infringem mais esses direitos? Um trabalhador ter um desconto de percentual de seu salário sem sua anuência não fere tais direitos?
Demonstrando as mazelas de nosso sistema sindical, e com declaração nesse sentido de Procurador do Trabalho, encontramos na revista Labor 6, 2015, do MPT uma reportagem intitulada “Máfia comandava Sindicato dos Comerciários do Rio há mais de 35 anos”, por Mariana Braga, mostrando claramente a situação de um sindicato no Rio de Janeiro que não se preocupava com os associados nem em representá-los em os atrair justamente devido a contribuição compulsória: (fls 27)
“(…) A antiga diretoria, conforme explica o procurador do Trabalho responsável pelo ajuizamento da ação, João Carlos Teixeira, nunca se preocupou em atrair associados, pois a maior parte da arrecadação, cerca de 80%, é proveniente da contribuição assistencial e do imposto sindical. “Esse é um problema presente em muitos sindicatos, pois ambas as contribuições acabam sendo suficientes para gerir a entidade. Dessa forma cria-se um ciclo, em que os sindicatos não se empenham em oferecer um serviço eficiente que reverta em benefícios para atrair associados, com gestão transparente, e os trabalhadores, por sua vez, não se empenham em participar das atividades sindicais.”
Agora, em sua NOTA TÉCNICA 02, de 26 de outubro de 2018, encontramos:
- A Constituição não veda a cláusula agency shop (3).
3 – Clausula que permite a cobrança de contribuição aos não filiados, desde que tenham sido abrangidos pela negociação
E:
- Portanto, a cobrança do não associado abrangido pela negociação coletiva não viola a liberdade sindical negativa, pois não resulta em necessária filiação ao sindicato.
(…) - O art. 611-B, XXVI, da CLT, com redação definida pela lei 13.467/17, reconhece a validade da estipulação de contribuição em instrumento normativo (acordo ou convenção coletiva de trabalho), observado o requisito “expressa e prévia autorização”.
Porque então intervir no sindicato dos comerciários do Rio de Janeiro?
Verdadeira ginástica mental é efetuada para afastar o precedente 119 do TST, a súmula 666 do STF e a OJ 17 da SDC, como se as situações jurídicas em si se alterassem somente porque os trabalhadores agora podem escolher se pagam qualquer contribuição sindical.
Agora a contribuição compulsória, sem sequer um limite, definida por poucos e para quem a paga mas não vota é válida? Não há nenhum direito fundamental do trabalhador lesado?
Diz ainda a nota:
- Nesta nova realidade normativa, diferentemente do entendimento adotado pelo TST no Precedente 119, a restrição da contribuição assistencial aos não associados pode resultar em desestímulo à sindicalização, já que o trabalhador saberá que, filiado ou não, gozará do êxito decorrente da luta do sindicato (SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. v. 2. São Paulo: LTr, 2002).
Ora, essa alegação é anterior à alteração da dita “reforma trabalhista” e da MP 873, veja-se que a obra citada é de 2002. Então antes, contrariamente à assertiva de Sussekind, feria-se a liberdade sindical com a contribuição compulsória, agora não mais?
A situação jurídica é a mesma: um empregado ou empresário não se sente representado pela entidade que a lei lhe impõe, sem escolha, e tem como única manifestação de vontade permitida pela lei não contribuir para manter estidade que não o representa.
Portanto, se o entendimento do MPT anterior à reforma era num sentido, não houve alteração da situação jurídica de proteção à liberdade sindical possível no Brasil, e não pode agora alterar-se tal entendimento para manter entidades sindicais que não representam os seus membros.
Ausência de estrutura sindical, ou estrutura esquizofrênica
E o que a MP 873, a dita “reforma trabalhista” e todas as manifestações contrárias à liberdade meramente financeira mostram?
Que o sistema sindical brasileiro está falido há muito, vivendo seus estertores com aparelhos de respiração artificial que eram pagos por quem não se sentia, nem se sente, representado.
Em artigo na Revista Labor, nº 6 de 2015, o procurador Francisco Gérson Marques de Lima conclui: (fls 101) – grifo nosso
Conclusão
O modelo sindical no Brasil não é puro, não há sistema. Cabe, portanto, reorganizar o sindicalismo, para que se tenha um modelo real, e não fictício. A balbúrdia existente causa fragilidade sindical e facilita o ingresso de aproveitadores nas diretorias sindicais. O ideal é que o próprio sindicalismo promova a regularização e a coerência, o que proporcionará melhores condições de defesa da categoria. É preciso esta consciência: o sindicalismo precisa promover a limpeza da casa e fechar as portas para os invasores viciados.
Espera-se que o movimento sindical e as instituições públicas brasileiras possam chegar em consenso sobre o modelo de sindicalismo e, juntos, defendam os princípios reais e verdadeiros do sindicalismo brasileiro, com liberdade, independência, democracia, transparência e representatividade.
Não é defendendo a manutenção financeira de entidades não representativas que se salva o sindicalismo brasileiro moribundo de há muito.
As discussões, se querem ser úteis, devem enfrentar a grande questão de fundo: Por que a maior parte de empregados e empregadores não querem mais pagar os sindicatos que a lei lhes impunha sustentar?
As regras da MP 873 não são em si inconstitucionais, privilegiam a liberdade sindical individual, e fomentam a verdadeira representatividade.
A questão é o que se quer defender: a manutenção de uma estrutura sindical falida, ou a liberdade do indivíduo de querer ser representado por uma entidade que emane de sua vontade.
A compulsoriedade das contribuições manterá nosso status quo – ausência de liberdade.
Apesar de toda a celeuma o que surge de salutar é a imposição de discussão da estrutura sindical brasileira que não é livre e fere a convenção 87 da OIT.
Cabe aos sindicatos se fazerem necessários e úteis refletindo a real vontade de seus representados, e não lhes impondo vontades.
Cabe à sociedade de maneira urgente discutir a estrutura sindical brasileira.
Contribuições compulsórias não são o caminho. E nem estamos falido das contribuições convencionais que ferem a convenção 98 da OIT ao estabelecerem verbas pagas pelos patrões aos sindicatos profissionais.
Isso é assunto para outro artigo.
*Maria Lucia Benhame é sócia-fundadora do escritório Benhame Sociedade de Advogados.
https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI298324,11049-A+MP+87319+e+a+liberdade+sindical